La nuova regola ESG di DOL è "irrilevante"

Due giorni prima del Ringraziamento, il 22 novembre 2022, il Dipartimento del Lavoro ("DOL") ha pubblicato il suo tanto atteso "Prudenza e lealtà nella selezione degli investimenti del piano e nell'esercizio dei diritti degli azionisti.” Tra DOL Bulletins and Rules, questa rappresenta la quarta riscrittura della definizione fiduciaria dal 2008. Questa nuova regola sostanzialmente inverte il test di "tie-break" di lunga data del 1994.

Sebbene non sia una "regola" formale, il DOL del 1994 Bollettino interpretativo tali questioni non patrimoniali potrebbero essere prese in considerazione solo a parità di tutte le altre valutazioni economiche. In altre parole, le questioni non pecuniarie sono limitate a situazioni in cui fungono da spareggio.

La nuova Regola specifica specificamente, “la regola finale modifica il test del 'tie-break' dell'attuale regolamento, che consente ai fiduciari di considerare i benefici collaterali come tie-break in alcune circostanze. L'attuale regolamento impone il requisito che gli investimenti concorrenti siano indistinguibili sulla base dei soli fattori pecuniari prima che i fiduciari possano rivolgersi a fattori collaterali per rompere un pareggio e impone uno speciale requisito di documentazione sull'uso di tali fattori. La norma finale sostituisce tali disposizioni con uno standard che richiede invece al fiduciario di concludere prudentemente che investimenti concorrenti, o corsi di azione di investimento concorrenti, servono ugualmente gli interessi finanziari del piano nell'orizzonte temporale appropriato. In tali casi, al fiduciario non è vietato selezionare l'investimento, o la linea di condotta dell'investimento, sulla base di benefici collaterali diversi dai rendimenti dell'investimento.

L'amministrazione Biden ha annunciato la Regola con molto clamore. I funzionari si sono anche concentrati sulla differenza tra la nuova regola e quella promulgata sotto l'amministrazione Trump, quest'ultima rimasta coerente con l'Interpretive Bulletin del 1994.

"La norma odierna chiarisce che i fiduciari del piano pensionistico possono tenere conto dei potenziali vantaggi finanziari dell'investimento in società impegnate in azioni ambientali, sociali e di governance positive in quanto aiutano i partecipanti al piano a ottenere il massimo dai loro benefici pensionistici", ha affermato il segretario del lavoro Marty Walsh. "La rimozione delle restrizioni dell'amministrazione precedente sui fiduciari del piano aiuterà i lavoratori americani e le loro famiglie mentre risparmiano per una pensione sicura".

L'Assistente Segretario per la sicurezza dei benefici ai dipendenti Lisa M. Gomez ha offerto questa franca valutazione. “La norma annunciata oggi renderà i risparmi pensionistici e le pensioni dei lavoratori più resilienti rimuovendo le barriere inutili e ponendo fine all'effetto raggelante creato dalla precedente amministrazione sulla considerazione dei fattori ambientali, sociali e di governance negli investimenti. Il cambiamento climatico e altri fattori ambientali, sociali e di governance possono essere utili per gli investitori di piani mentre prendono decisioni su come crescere e proteggere al meglio i risparmi per la pensione dei lavoratori americani".

Nonostante questo vetriolo partigiano, che senza dubbio mirava a compiacere i sostenitori più estremisti dell'attuale amministrazione, la lettera della Regola è meno provocatoria di quanto i sostenitori abbiano insinuato.

"La cosa straordinaria dei regolamenti finali è che sono così insignificanti", afferma Albert Feuer degli studi legali di Albert Feuer a Forest Hills, New York.

Marcia Wagner, fondatrice di The Wagner Law Group a Boston, afferma: "Anche se non sorprende che i regolamenti ESG finali abbiano respinto i regolamenti ESG dell'amministrazione Trump e abbiano chiarito che, a seconda dei fatti e delle circostanze, sarebbe appropriato per un ERISA fiduciario per tenere conto di fattori ESG come le considerazioni climatiche, il DOL ha anche cercato di chiarire, sia nel preambolo che nel testo del regolamento finale, che non stava richiedendo la considerazione di alcun fattore ESG o cercando di mettere il pollice sul scala a favore dell'obbligo di un fiduciario di considerare tali fattori.

Una semplice lettura della Regola ti dirà che il DOL sembra aver rimosso un importante ostacolo fiduciario all'inclusione degli investimenti incentrati sui fattori ESG nei menu dei piani pensionistici.

"Il DOL afferma che i criteri ESG possono essere considerati insieme ad altri criteri, ma la considerazione principale per il fiduciario dovrebbe essere quella di agire con cura e prudenza per scegliere gli investimenti appropriati per il piano", afferma Peter Nerone, Compliance Officer presso MM Ascend Life Investor Servizi, LLC a Cincinnati.

Se esamini attentamente il linguaggio della Regola, ciò che alcuni potrebbero promuovere come uno sgorgo di cambiamento definitivo potrebbe essere semplicemente un rivolo di "forse, se lo vuoi davvero".

"La parola chiave qui è che i fiduciari del piano 'POSSONO', non 'DEVE', considerare i fattori ESG nel determinare se un fondo debba essere offerto come opzione di investimento all'interno del piano", afferma David Radoccia, amministratore delegato di PensionMark a Providence.

Con questa comprensione, la nuova regola del DOL offre abbastanza per incoraggiare gli sponsor del piano a rivalutare i loro attuali investimenti nel piano?

"Il DOL ha ora aperto la porta a una conversazione tra i fiduciari del piano", afferma Michael J. Voves, presidente del gruppo Benefits and Compensation e capo dell'Executive Compensation Practice Group presso Dorsey & Whitney a Minneapolis. “La domanda è: la conversazione dovrebbe riguardare l'aggiunta di una scelta di fondi con etichetta ESG o dovrebbe riguardare l'adozione di un processo di gestione del rischio che tenga conto degli ESG in tutte le scelte? Il tempo lo dirà."

La porta della conversazione potrebbe ora essere aperta, ma il gorilla da 800 libbre rimane nella stanza. L'onere del dovere fiduciario continua a frenare gli sponsor del piano.

“È importante notare che in questa sentenza definitiva, il DOL non ha rispettato i principi che contraddistinguono i doveri di un fiduciario, vale a dire che il miglior interesse dei partecipanti in termini di fattori di rischio-rendimento deve essere sempre la priorità e che il fiduciario non deve assoggettare investimenti dei partecipanti a un rischio aggiuntivo dovuto a obiettivi non correlati", afferma Syed Nishat, partner del Wall Street Alliance Group di New York City. “Per questo motivo, potrebbe non esserci un grande cambiamento per gli sponsor del piano in termini di cambiamenti di investimento su larga scala, in particolare non all'inizio. Senza più dati ed esperienza con gli investimenti ESG, gli sponsor del piano manterranno i tipi di investimenti che hanno dati più solidi e meno rischi per mantenere i migliori interessi dei partecipanti al piano. Ciò potrebbe cambiare in futuro, in particolare se gli investimenti ESG diventeranno più diffusi o avranno una performance migliore a lungo termine".

Dopo anni passati a cavalcare un'ondata di popolarità e rendimenti apparentemente elevati, il movimento di investimento ESG è crollato nel 2022. A complicare le cose, non esiste una definizione coerente di cosa significhi "ESG". Quest'ultima questione è così preoccupante SEC sta esaminando rafforzamento delle norme sulla divulgazione dei fondi comuni. In effetti, le autorità di regolamentazione statali hanno iniziato a mettere in discussione in modo aggressivo la validità degli investimenti che pretendono di includere criteri ESG. Tieni presente che la nuova regola del DOL riguarda solo i piani ERISA, non i conti al dettaglio o i piani pensionistici non sponsorizzati dallo stato ERISA.

"Le affermazioni ESG sono inaffidabili e la performance dei fondi che promuovono i loro standard ESG non è stata incoraggiante", afferma Nerone.

Potresti non aver notato cosa sta facendo la SEC, ma probabilmente hai visto i titoli non così lusinghieri riguardanti la recente performance dei fondi ESG.

"Gli investimenti ESG sono stati un disastro dal 2021", afferma Mark Neuman, con sede ad Atlanta, fondatore di Constrained Capital che ha lanciato ESG Orphans ET. “La bolla si sta sciogliendo. ESGUESGU
, l'ETF ESG di Blackrock, ha perso il 18% da inizio anno. ESGVESGV
, l'ETF ESG di Vanguard, è in calo del 22% da inizio anno, e ESGGUOVO
, un fondo STOXX Global ESG, è sceso del 18% da inizio anno. Questi sono in linea per essere peggiori di SPX e Russell 2000. Tutti sono stati guidati nelle stesse azioni con false promesse ESG e obiettivi falliti. Troppe azioni in questi fondi hanno lo stesso aspetto e falliscono su molte metriche ESG. L'esplosione degli asset ESG ha ammassato tutti gli investitori nelle stesse azioni. Questi sono troppo affollati; si muovono tutti insieme e, in questo caso, sono scesi. Troppi investitori non sanno cosa possiedono pur credendo di possedere 'ESG'".

Se questo suona come una classica opportunità di class action in attesa di accadere, sei un passo avanti a te stesso. Gli ultimi due tentativi di aggiornare il Fiduciary Rule da parte delle due precedenti amministrazioni presidenziali sono finiti morti, sia per azione giudiziaria che per azione politica. Quindi, la prima domanda da porsi è se questa nuova regola sia vulnerabile a un ricorso giudiziario di successo.

"Chi è alla ricerca di motivi per contestare la regola in tribunale non dovrebbe guardare molto lontano", afferma Kit Gleason, VP/Sr. Relationship Manager presso First Bank & Trust a Sioux Falls, South Dakota. “Il DOL suggerisce che i fiduciari che considerano gli investimenti ESG possono proiettare gli effetti economici del cambiamento climatico e altri fattori ESG su rischi e rendimenti futuri. Se gli sponsor hanno difficoltà a documentare il loro prudente processo di selezione di una famiglia di fondi con scadenza, ad esempio, perché dovremmo pensare che saranno più qualificati o abili nella stima degli impatti economici a lungo termine del cambiamento climatico, delle norme sociali o governo d'impresa?"

La debolezza della Regola potrebbe non risiedere nel successo, o nella mancanza, nel prevedere correttamente il futuro, ma nella confusione della definizione di "ESG". La SEC sta attualmente rivedendo le proprie regole di divulgazione ESG. Come risultato dell'avanzamento del DOL rispetto alla SEC, ci sono buone probabilità che la mancanza di armonizzazione tra SEC e DOL possa provocare conflitti tra le regole dei due regolatori. Ironia della sorte, il rischio legale di ciò non è sostenuto dalle autorità di regolamentazione ma da coloro che sono regolamentati.

"Piuttosto che mirare direttamente alla regola in termini di offerta, potrebbe essere probabile che la regola venga messa in discussione in termini di modalità con cui le società pubbliche rivelano i loro impatti sul clima", afferma Nishat. “La SEC ha recentemente emesso una proposta di regolamento proprio per questo, in quanto metterebbe in dubbio il modo in cui gli investimenti ESG vengono giudicati e cosa li qualifica con quel nome. Ad esempio, un recente caso della Corte Suprema degli Stati Uniti, West Virginia vs. Environmental Protection Agency (EPA), si è pronunciato contro l'EPA in termini di capacità dell'agenzia di regolare le emissioni delle centrali elettriche già esistenti a causa dei requisiti generazionali. Ciò, ovviamente, ha implicazioni sul potere di regolamentazione dell'EPA in futuro, oltre a sollevare interrogativi sul potere di regolamentazione delle agenzie governative in aree diversificate come l'industria tecnologica e Internet. Ciò ha implicazioni per le offerte ESG, poiché, senza definizioni e regolamenti standardizzati applicati a vari settori, sarebbe una sfida per la conformità prendere decisioni su questi investimenti e sulla loro applicazione ai conti degli investitori".

Sfortunatamente, è chiaramente evidente, soprattutto alla luce delle dichiarazioni pubbliche presentate dai funzionari del DOL, che questa nuova Regola è stata formulata con sfumature politiche. Ciò suggerisce che potremmo non aver visto la fine delle "nuove" regole fiduciarie.

"Mentre la nuova regola ESG del DOL dovrebbe aprire la porta all'aggiunta di investimenti ESG a molti menu di investimento di piani pensionistici, i fiduciari possono aggiungere questi tipi di fondi solo se possono essere certi che le regole non continueranno a cambiare da un'amministrazione all'altra ", afferma Jeff Coons, Chief Risk Officer per High Probability Advisors a Pittsford, New York. "Gli investimenti pensionistici e il processo decisionale fiduciario dovrebbero trascendere il ciclo delle elezioni presidenziali da 4 a 8 anni, quindi le regole del DOL sull'uso dei fattori ESG dovranno mostrare una certa stabilità prima che sia probabile vedere un'adozione diffusa di tali investimenti in pianificare i menu.

Quelli più vicini a dove queste regole sono state elaborate possono avere i posti migliori in casa quando si tratta di determinare la tenacia di questa nuova regola.

"Per molti sponsor di piani, l'ennesima riscrittura normativa serve solo a rafforzare ulteriormente la politica partigiana che circonda ESG", afferma Christopher Jarmush, Area Sr. Vice President, Director of Defined Contribution presso Gallagher Fiduciary Advisors, LLC a Washington, DC. "Presumere che questa sia l'ultima, ultima parola del DOL sulla questione è un'idea assurdamente ingenua."