“NFT? Ci vediamo al prossimo episodio!”- The Cryptonomist

Il MiCA (Regolamento dei mercati delle criptovalute della Commissione Europea) ha raggiunto a nuova pietra miliare in via di adozione: il 5 ottobre il Consiglio d'Europa ha approvato una nuova versione della proposta di regolamento con alcune modifiche che si inseriscono nel testo concordato la scorsa estate tra Parlamento, Commissione e Consiglio, a seguito della chiamata procedura del trilogo. I prossimi passi istituzionali consisteranno in un passaggio il 10 ottobre all'Econ (la commissione per i problemi economici e monetari del Parlamento europeo) e infine il passaggio finale al Parlamento europeo in sessione plenaria. Allora non resta che attendere la sua pubblicazione.

Si è già parlato un bel po' di questo corposo atto legislativo: nato vecchio, e soprattutto incompleto, nonostante la petizione di principio che vorrebbe farne una sorta di compendio generale e onnicomprensivo sui crypto asset.

Infatti, anche leggendo il testo uscito di recente dalla penna del Consiglio d'Europa il 5 ottobre, resta chiaro che DeFi ed NFTs, di norma e fatte salve ipotesi specifiche, restano fuori dal campo di applicazione del MiCA.

L'attuale versione del MiCA non copre le NFT

Parlando di NFT, anche dopo gli ultimi aggiustamenti testuali, restano un oggetto misterioso per il diritto europeo, così come lo sono per il diritto nazionale italiano.

Abbiamo già avuto occasione di scrivere su questo tema: nel diritto italiano non esistono regole specifiche che definiscano analiticamente il concetto. Inoltre, la definizione di valuta virtuale contenuta nella legge antiriciclaggio (Decreto Legislativo 231/2007) è così ampio e traboccante (ben oltre la definizione contenuta nelle direttive europee AML) da rischiare di includere, irragionevolmente, anche le NFT.

Ciò si traduce in un quadro di gravi incertezze sia sul fronte fiscale sia su quello antiriciclaggio.

Oggi è chiaro che rimarranno delusi coloro che speravano che il regolamento europeo portasse qualche certezza in più su questa specifica tipologia di asset.

Infatti, dall'esame della versione del regolamento aggiornata al 5 ottobre, emerge, in senso generale, l'esplicita volontà del legislatore europeo di non riportare la materia delle NFT nell'ambito del regolamento, fatta eccezione per quei casi in cui tali i beni, nonostante le loro apparenze formali, si prestano di fatto ad usi che in pratica li rendono fungibili, ma per rinviare a data successiva una specifica regolamentazione.

Insomma, per le NFT il legislatore europeo si prende il suo tempo e sembra dire: 

“NFTS? Lo scoprirete nella prossima puntata".

La lettura del testo rivela la volontà del legislatore europeo di affidare all'ESMA (European Security and Markets Authority) e alle ESA (ovvero le autorità di vigilanza bancaria, di mercato e assicurativa europee) il compito di arrivare ad una classificazione analitica delle varie tipologie di cripto-asset .

Quindi alla Commissione Europea viene affidato il compito di produrre una relazione, sentiti entrambi i ESMA ed EBA (l'Autorità bancaria europea), sullo stato del mercato dei beni non fungibili e unici e sull'adeguatezza del quadro normativo alle specificità di tale mercato. Il tutto entro 18 mesi dall'entrata in vigore del regolamento.

Per essere chiari: non è che l'attuale formulazione della proposta di regolamento manchi di riferimenti a questo tipo di attività.

Come il nuovo regolamento europeo interpreta i token non fungibili

Nella parte del preambolo della proposta, ad esempio, c'è il “considerando” (6b) che chiarisce l'intenzione del legislatore di non includere nel regolamento quelli che vengono definiti “crypto-asset unici e non fungibili con altri crypto-asset , tra cui arte digitale e oggetti da collezione, il cui valore è attribuibile alle caratteristiche uniche di ogni cripto-asset e all'utilità che fornisce al titolare del token."

Il considerando (6c) fornisce poi alcune indicazioni per l'attribuzione o l'esclusione della natura delle attività non fungibili. Pertanto si afferma che le frazioni di un'attività non fungibile non devono essere considerate non fungibili; che le emissioni seriali o gli incassi in gran numero dovrebbero essere un indicatore dell'effettiva fungibilità del bene; che la semplice attribuzione di un identificatore univoco di una criptoattività non dovrebbe essere considerata di per sé un indicatore sufficiente per qualificare una particolare attività come non fungibile; infine, che la disciplina si applichi anche a quei beni che, all'apparenza non fungibili, presentano di fatto caratteristiche sostanziali che non li rendono tali; e che, per un'adeguata qualificazione, le autorità competenti dovrebbero orientarsi verso un criterio di sostanza rispetto alla forma, indipendentemente dalla qualifica che può essere attribuita dall'emittente.

A questi preamboli si dà seguito nella parte dispositiva della proposta in cui vengono dettate le regole effettive.

Quindi, in Articolo 2, paragrafo 2.a afferma espressamente che il regolamento non si applica alle criptovalute uniche e non fungibili con altre criptovalute.

Articolo 122b disciplina tale differimento nell'adozione di apposito regolamento all'esito di una relazione della Commissione Europea e, al paragrafo 1 lettera (da), definisce i contenuti della relazione sulla base dei quali valutare l'emanazione della futura normativa.

Tale relazione deve quindi contenere un riconoscimento dell'evoluzione dei mercati delle attività non fungibili, sull'adeguatezza del trattamento regolamentare di tali tipi di attività e un riconoscimento della necessità e della fattibilità della regolamentazione di entità che offrono unici, non -beni fungibili e di enti che forniscono servizi connessi.

Mancano alcune indicazioni che erano invece contenute nel testo precedente riferite ad attività uniche e non fungibili. Ad esempio, l'art. 4 al comma 2, del testo precedente, pur escludendo per le criptovalute non fungibili l'applicazione della maggior parte degli obblighi di redazione, notifica e pubblicazione del white paper, ha comunque imposto un obbligo, anche per chi offre questo tipo di criptovalute -il patrimonio, per qualificarsi come “persona giuridica” e per osservare alcuni obblighi generali: agire in modo onesto, corretto e professionale; trasparenza e intelligibilità nelle comunicazioni; divieto di conflitti di interesse; obbligo di osservare le norme di sicurezza a norma; agire nell'interesse degli utenti, applicare i principi del par condicio, ecc.

Tirando le somme, se nei prossimi passaggi in commissione Econ e in parlamento la proposta di regolamento non incontrerà improbabili variazioni significative, il testo che sarà approvato lascerà irrisolte le tante questioni legate alla mancanza di un'adeguata classificazione di questa tipologia di asset.

Si tratta di questioni di fondamentale importanza per operatori e utenti. Tra questi il ​​tema della normativa antiriciclaggio, ma anche l'aspetto della corretta applicazione dell'IVA: entrambi temi di rilevanza per l'Unione Europea.

Un'occasione mancata, probabilmente condizionata dalla tensione esasperata verso le questioni più strettamente monetarie e finanziarie legate al mondo crypto, che ha distratto dalla reale necessità di fornire strumenti che facilitino un ordinato sviluppo di iniziative e attività economiche nei molteplici campi di applicazione delle tecnologie crittografiche.