VASP e WSP che devono iscriversi al registro OAM

Molto si è detto e scritto, e in più luoghi, sull'obbligo per VASP e WSP di iscriversi all'albo tenuto dall'OAM e dal decreto MEF che finalmente lo ha recepito.

Come scritto in precedenza, il decreto lascia all'interprete il compito scomodo di risolvere diverse questioni: quella di individuare correttamente i soggetti effettivamente tenuti all'immatricolazione, dato che il provvedimento non è sufficientemente chiaro e non si limita ad individuare le piattaforme di scambio e di portafoglio digitale ; quella degli effetti sui VASP e sui WSP operanti da paesi extra UE, dato che il decreto menziona espressamente come soggetti tenuti all'iscrizione all'albo solo gli operatori italiani e quelli con sede in altri Stati membri dell'UE, e così via.

Ma c'è una questione su cui occorre una riflessione e un'attenzione particolari: quella dell'aspetto sanzionatorio e dei possibili meccanismi e poteri di inibizione della conduzione degli affari da parte dei soggetti che operano senza essere iscritto all'albo.

Come è organizzato l'OAM e quali tipi di VASP e WSP sono obbligati a registrarsi?

Per inquadrare la questione, occorre fare un passo indietro e capire quale sia l'effettiva funzione del registro tenuto dal OAM è e quali sono i ruoli, funzioni e poteri degli attori che ruotano attorno ad essa: dalla stessa OAM, ai Nuclei di Polizia Valutaria, alla FIU, e così via.

Ora, tale registro non è paragonabile, per finalità e funzione, ai tanti registri abilitativi previsti dal sistema nazionale e regolamentati anche a livello europeo, per essere ammessi all'ammissione ai quali è necessario dimostrare particolari requisiti di idoneità, sia in termini di competenze professionali, in termini di onorabilità, o in termini di affidabilità patrimoniale. 

L'obbligo di appartenenza a questo tipo di registro è previsto quando si intende regolamentare l'accesso attività o professioni di particolare impatto sociale e delicatezza: professioni mediche, altre professioni in cui vengono trattati importanti interessi dei clienti (avvocati, commercialisti, ecc.), attività bancarie e finanziarie, in cui sono tutelati il ​​risparmio (costituzionalmente tutelato) o altri interessi tutelati, come la tutela dei consumatori, ecc. ricercato.

L'ammissione a questi tipi di registri ha generalmente una funzione autorizzativa e abilitante ed è soggetti alla vigilanza degli organi (ordini professionali, Banca d'Italia, Consob, Ivass, ecc., a seconda del tipo di attività).

Questi corpi, prima di tutto, sono chiamati a farlo accertare e valutare il possesso dei requisiti di ammissibilità previsti dalla normativa di settore (anche attraverso procedure concorsuali), e quindi hanno poteri penetranti di controllo, sanzione e inibizione dello svolgimento dell'attività in maniera irregolare o abusiva.

Il caso del registro OAM per VASP e WSP è molto diverso.

In primo luogo, è chiaro che l'iscrizione nell'albo ha solo la finalità di monitorare lo svolgimento dell'attività, ai fini dell'antiriciclaggio (ma anche, implicitamente, ai fini del controllo fiscale), e non al fine di verificare il possesso di particolari requisiti di idoneità.

Per l'iscrizione all'albo, infatti, la normativa non prevede altro requisito se non quello di avere la sede legale o la residenza in Italia. Inoltre, ai sensi dell'art. 17 bis co. 8 ter del D.Lgs. 141/2010, per ottenere la registrazione non è necessaria alcuna procedura di accertamento, ma una semplice comunicazione da parte di soggetti che operano o intendono operare in Italia.

Nonostante ciò, l'iscrizione nell'albo, ai sensi del comma 1 del medesimo articolo 17 bis, è a condizione sine qua non per l'esercizio professionale dell'attività. Pertanto, questo tipo di registrazione ha un funzione di abilitazione e autorizzazione.

Questo è il quadro generale.

Cosa succede se un operatore svolge questo tipo di attività senza essere registrato?

Vale la pena ricordare che, per quanto ne sappiamo, sono molte le piattaforme, ampiamente utilizzate in Italia, che hanno scelto di non iscriversi al registro OAM e di ignorare, di fatto, il mercato italiano.

Nonostante ciò, ci saranno utenti italiani che continueranno a utilizzare i servizi di queste piattaforme.

Allora, cosa potrebbe succedere?

Una delle convinzioni più diffuse è che in questo caso, il sito attraverso il quale vengono forniti i servizi potrebbe essere chiuso.

È davvero così? La questione non è così semplice.

Vediamo cosa dicono le regole.

comma 5 dell'articolo 17 bis del D.Lgs. 141/2010 qualifica l'esercizio di tale attività come abusivo e prevede la sanzione amministrativa da 2,065 a 10,329 euro. 

Se questa fosse l'unica conseguenza a rischio per chi opera senza iscrizione all'albo, ci sarebbe molto da dire sull'effetto deterrente di tale sanzione, se si considera che per le persone giuridiche il contributo una tantum per l'iscrizione all'albo ammonta alla ragguardevole somma di 8,300 euro.

Paragrafo 8 ter dell'articolo 17 bis afferma inoltre che:

“Con il decreto di cui al presente comma sono istituite forme di collaborazione tra il Ministero dell'Economia e delle Finanze e le forze dell'ordine, idonee ad interdire la prestazione di servizi connessi all'uso della moneta virtuale da parte di prestatori che non si attengono alla segnalazione obbligo".

L'articolo 6 comma 2 del decreto MEF del 13.1. 2022, pertanto, a seguito di tale provvedimento, prevede che il Nucleo speciale di polizia valutaria, i reparti della Guardia di Finanza e le forze dell'ordine possano rilevare “l'esercizio non autorizzato sul territorio della Repubblica Italiana di servizi relativi all'utilizzo di valuta virtuale e/o di servizi di portafoglio digitale” ed in tal caso procedono all'accertamento e alla contestazione della violazione nei modi e nei termini previsti dalla legge 689/1981 (cd legge depenalizzante, che disciplina l'impugnazione e l'irrogazione delle sanzioni amministrative).

Scorrendo tutta la normativa, dalla norma di legge con cui è stata istituita l'OAM (ossia art. 128 undecies D.Lgs. 386/1993) a quella indicante le sanzioni che l'OAM può irrogare (il successivo art. 128 duodecies), a quelle di grado di attuazione, non risulta che l'OAM abbia un potere autonomo di ordinare l'oscuramento del sito web.

L'OAM può rimuovere dall'albo gli operatori registrati che commettono determinati tipi di violazione. Questo li renderebbe automaticamente "abusivi" se continuano a farlo operare dopo la loro cancellazione dall'albo.

Tuttavia, non sembrerebbe che l'OAM abbia alcun potere diretto sugli operatori non registrati.

Come risulta però, la normativa afferma più volte che lo svolgimento di attività se non si è iscritti ccostituisce una pratica abusiva.

Il che porta a fare i conti con un provvedimento che dovrebbe destare grande preoccupazione per gli operatori che stanno valutando la possibilità di svolgere attività di VASP o WSP sul territorio italiano, senza preoccuparsi di registrarsi, operando magari dall'estero: questo è l'art. 348 cp, che sanziona l'esercizio abusivo di una professione.

Le disposizioni del regolamento

La disposizione specifica espressamente nell'art primo paragrafo che:

“Chiunque esercita abusivamente una professione per la quale è richiesta una speciale qualificazione statale è punito con la reclusione da sei mesi a tre anni e con la multa da euro 10,000 a euro 50,000”.

I secondo comma precisa inoltre che il raggiungimento di una condanna comporta, tra l'altro, “la confisca delle cose che furono usate o destinate a commettere il reato”.

Ora, nei casi in cui sia prevista la confisca per un determinato reato, può avvenire anche il sequestro cautelare. Ciò è previsto, tra l'altro, dall'art Articolo 13, comma 2, della legge 689/1981, cioè proprio quella legge a cui Articolo 6 del MEF il decreto rinvia per la valutazione dell'esercizio abusivo, come abbiamo visto sopra.

Ciò solleva due domande. La prima: può svolgere attività di VASP o WSP in Italia senza essere iscritti all'albo OAM integrare il reato previsto dall'art. Articolo 348 del codice penale? Seconda domanda: se sì, sarebbe possibile, in teoria, sequestrare e poi confiscare il sito web?

Una lettura di Articolo 348 suggerisce che sì, l'assenza di iscrizione nel registro OAM potrebbe integrare la violazione.

Sembrerebbe che tutti gli ingredienti ci siano, in primis perché Articolo 17 bis del D.Lgs. 141/2010 qualifica come abusivo l'esercizio dell'attività senza registrazione. In secondo luogo, perché la stessa disposizione afferma che per esercitare l'attività si ha bisogno “qualifica speciale dello Stato” e, come abbiamo visto, si può ben dire che l'iscrizione nell'albo costituisce in sostanza una speciale qualificazione dello Stato.

Quanto alla seconda domanda (ovvero se un sito web può essere confiscato ed eventualmente sequestrato), l'idea può suonare strana: il sequestro e la confisca riguardano solitamente beni materiali la cui disponibilità (con sequestro) e quindi la proprietà (con confisca) sono privati.

In concreto, la legge ha ammesso sia la possibilità di sequestro preventivo di un sito web “mediante offuscamento” richiedendo al fornitore di connettività o al soggetto titolare della risorsa elettronica di effettuare le operazioni tecniche necessarie a rendere il sito o la pagina non consumabili all'esterno”, e la possibilità della sua confisca.

Ciò in base alla considerazione che:

“Si deve ritenere definitivamente accettato che i dati informatici di per sé, in quanto normativamente equiparati ad una 'cosa', possono essere oggetto di sequestro”. 

In tal senso assume importanza centrale la pronuncia delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione Penale (n. 31022 del 17.7.2015).

Per questo, appare la possibilità tutt'altro che remota quella, dove si trova quella servizi di scambio o portafoglio virtuale, fruibili dall'Italia, sono forniti da soggetti, anche stranieri, non iscritti all'albo OAM, le autorità competenti possono procedere all'accusa di esercizio abusivo di una professione, e, se del caso, procedere sia al sequestro cautelare di il sito web, e alla sua successiva confisca.

Certo, tutte queste argomentazioni giuridiche si prestano a molte sfumature interpretative e, certamente, il quadro normativo, nel suo insieme molto approssimativo, non aiuta a trarne certezze.

Non resta che attendere e vedere cosa accadrà in termini di applicazione, quando il sistema raggiungerà il suo pieno potenziale.