Un ritorno a "Il cricchetto di condanna per colletti bianchi a senso unico"? Riflessioni sulle osservazioni del procuratore generale Merrick B. Garland e dell'assistente del procuratore generale Kenneth A. Polite Jr. all'ABA Institute on white-collar Crime

All'inizio di questo mese, all'istituto annuale sulla criminalità dei colletti bianchi gestito dall'American Bar Association, il procuratore generale Merrick B. Garland e l'assistente del procuratore generale per la divisione criminale Kenneth A. Polite Jr. hanno tenuto discorsi (qui ed qui) evidenziando alcune priorità del DOJ in relazione alla criminalità dei colletti bianchi. I loro messaggi generali erano semplici: il DOJ darà la priorità al perseguimento delle persone responsabili di reati societari, nonché ai diritti delle vittime dei reati dei colletti bianchi. I discorsi hanno lasciato senza risposta, tuttavia, domande chiave su cosa significhi dare la priorità alla responsabilità individuale e ai diritti delle vittime, incluso se il DOJ intenda chiedere sanzioni rafforzate per gli imputati nei casi dei colletti bianchi, e sono le risposte a queste domande che potrebbero alla fine dare forma all'agenda dei colletti bianchi di questo DOJ.

Nei discorsi, sia il sig. Garland che il sig. Polite hanno evidenziato la priorità del Dipartimento di Giustizia di perseguire le persone in relazione a reati societari. Il signor Garland ha spiegato che perseguire le persone per reati dei colletti bianchi è la "prima priorità" del DOJ perché "le società agiscono solo attraverso individui", "le sanzioni imposte ai singoli trasgressori sono sentite da quei trasgressori, piuttosto che da azionisti o organizzazioni inanimate", " la prospettiva della responsabilità personale” è “il miglior deterrente per la criminalità aziendale” ed “è essenziale per la fiducia degli americani nello stato di diritto”. Su quest'ultimo punto, Garland ha sottolineato che “lo stato di diritto richiede che non ci sia una regola per i potenti e un'altra per i deboli; una regola per i ricchi e un'altra per i poveri». Questo perché, ha affermato Garland, "l'essenza dello stato di diritto è che casi simili sono trattati allo stesso modo" e "non perseguire in modo aggressivo i crimini aziendali porta i cittadini a dubitare che il loro governo aderisca a questo principio".

Il signor Polite ha fatto eco ai temi del signor Garland, ripetendo che "la prima priorità del dipartimento nei casi di criminalità aziendale è perseguire le persone che commettono e traggono profitto da illeciti aziendali". Il signor Polite ha affermato che "le società commettono crimini nello stesso modo in cui commettono altri atti, attraverso le persone" e, per questo motivo, il Dipartimento di Giustizia perseguirà quelle persone "nella misura massima consentita dalle nostre leggi". (Naturalmente, i funzionari del DOJ nella precedente amministrazione hanno consegnato messaggi simili. Ad esempio, a maggio 2018 discorso in un'altra conferenza dei colletti bianchi, l'allora vice procuratore generale Rod Rosenstein ha evidenziato l'impegno del DOJ nel perseguire le persone, spiegando che "il nostro obiettivo in ogni caso dovrebbe essere quello di rendere meno probabile che si verifichi la prossima violazione punindo i singoli trasgressori". Entro la fine dell'amministrazione Trump, tuttavia, il perseguimento dei colletti bianchi aveva raggiunto un minimo storico.)

Il signor Polite ha anche discusso dell'impegno del Dipartimento di Giustizia di rivendicare gli interessi delle vittime di crimini finanziari, affermando che "[c] le vittime devono essere al centro dei nostri casi da colletti bianchi". A tal fine, il Sig. Polite ha fatto tre annunci specifici. In primo luogo, il signor Polite ha annunciato che il Dipartimento di Giustizia "aggiungerà un coordinatore delle vittime" al front office, "con responsabilità per i problemi delle vittime di reati e per promuovere ulteriormente la coerenza nel nostro approccio a livello di divisione". In secondo luogo, il signor Polite ha annunciato che i supervisori del DOJ "stanno conducendo una valutazione degli strumenti e delle risorse dei nostri componenti di contenzioso che supportano gli interessi delle vittime nei nostri casi o assistono le vittime nella denuncia rapida e solida di crimini finanziari". In terzo luogo, il signor Polite ha annunciato che andando avanti, i pubblici ministeri del DOJ "chiederanno alle aziende di affrontare in modo più completo i problemi delle vittime come parte delle loro presentazioni Filip Factors".

Al di là delle proposte specifiche, il signor Polite ha approfondito il tema del signor Garland di trattare casi simili, affermando che "quando parliamo di spaccio di droga e violenza, non abbiamo tutti problemi a evocare nozioni di responsabilità per gli attori criminali". "Ma la semplice menzione della responsabilità individuale nei casi dei colletti bianchi", ha continuato il signor Polite, "è accolta come un'onda d'urto nella nostra pratica". Il signor Polite ha sottolineato come "l'incoerenza, quell'ipocrisia, sia un altro motivo per cui alcuni mettono in dubbio la credibilità del nostro sistema di giustizia penale".

Gli impegni dichiarati del Sig. Garland e del Sig. Polite di perseguire i colpevoli e di rivendicare gli interessi delle vittime di reati, in superficie, appaiono in linea con le priorità del DOJ di vecchia data. Ma le loro osservazioni lasciano senza risposta almeno due importanti domande.

Primo, e soprattutto, quando il signor Garland parla di aderire alla regola secondo cui "casi simili sono trattati allo stesso modo", cosa intende esattamente? Mr. Garland e Mr. Polite hanno espresso questa idea in diversi modi, come quando hanno suggerito che non ci dovrebbe essere "una regola per i ricchi e un'altra per i poveri" (Mr. Garland), o certe "nozioni di responsabilità" per “spaccio di droga e violenza” ma non per “casi da colletti bianchi” (Mr. Polite). Né il signor Garland né il signor Polite hanno spiegato esattamente cosa potrebbe significare trattare allo stesso modo i casi, o i ricchi come i poveri, o "spaccio di droga e violenza" come "casi da colletti bianchi". Ma questi messaggi suggeriscono che questo Dipartimento di Giustizia intende compiere sforzi per aumentare le sanzioni che cerca per i singoli imputati colletti bianchi.

Quando il signor Garland ha affermato che non può esserci una regola per "i potenti e un'altra per i deboli" e "una regola per i ricchi e un'altra per i poveri", l'implicazione è che gli imputati impiegatizi (i potenti, i ricchi ), non dovrebbe essere concesso un lasciapassare quando gli imputati per crimini di strada (gli impotenti, i poveri) devono affrontare sanzioni severe. Il signor Polite sembrava confermare questo significato quando ha parlato di "incoerenza" e "ipocrisia" di trattare la criminalità di strada in modo diverso rispetto alla criminalità dei colletti bianchi.

Né il signor Garland né il signor Polite hanno parlato espressamente di chiedere condanne sostanziali per gli imputati colletti bianchi. I discorsi chiedevano semplicemente la parità di trattamento di casi comparabili. Leggere i discorsi alla lettera in questo modo potrebbe anche suggerire che il signor Garland e il signor Polite intendono cercare risultati più clementi nei casi dei colletti bianchi. Dopotutto, i pubblici ministeri di tutto il paese, incluso il procuratore distrettuale di Manhattan Alvin Bragg, così come i pubblici ministeri di Filadelfia, Los Angeles e San Francisco, tra gli altri luoghi, hanno Termini e Condizioni finalizzato a ridurre le sanzioni in caso di spaccio di droga e (in misura minore) di violenza. Tali pubblici ministeri hanno affrontato sostanziali critica, ma hanno anche raccolto supporto. Quando il signor Garland e il signor Polite parlano di trattare allo stesso modo casi - trattando casi da colletti bianchi alla pari con casi che coinvolgono crimini di strada - è almeno teoricamente possibile che intendano comunicare che cercheranno di cricchetto verso il basso le pene per i reati dei colletti bianchi, allo stesso modo alcuni pubblici ministeri stanno cercando di ridurre le pene per i reati di strada.

Ma sembra altamente improbabile, per non dire altro, che il signor Garland e il signor Polite intendessero esprimere l'intenzione di chiedere una riduzione delle pene per i reati dei colletti bianchi in linea con gli approcci adottati da alcuni pubblici ministeri in tutto il paese nei confronti del crimine di strada. Un'interpretazione più plausibile delle loro osservazioni è esattamente l'opposto: che intendono cercare di farlo alzare il cricchetto le sanzioni per la criminalità dei colletti bianchi: allo stesso modo il nostro sistema federale infligge sanzioni severe per la criminalità di strada, sembrano dire, assicurerà che il sistema infligga sanzioni relativamente elevate per i crimini aziendali. Né il signor Garland né il signor Polite lo hanno detto apertamente, ma è difficile trovare un'interpretazione più naturale delle loro osservazioni sul trattamento di casi simili.

Non c'è nulla di nuovo, tuttavia, nell'idea che le sentenze dei colletti bianchi debbano essere portate al livello delle condanne per crimini di strada. L'idea è vecchia, e problematica, come le stesse Linee guida sulle sentenze degli Stati Uniti. Più di un decennio fa, in un articolo del 2011 intitolato “A volte la cura è peggiore della malattia: il cricchetto di condanna a senso unico per colletti bianchi”, Carlton Gunn e Myra Sun hanno osservato che “la US Sentencing Commission ha lavorato duramente dal 1987, riducendo gradualmente la disparità tra le condanne per reati dei colletti bianchi e crimini come quelli che coinvolgono violenza, furto e armi da fuoco attraverso emendamenti alla sentenza linee guida”. Di conseguenza, hanno scritto, la “disparità” nelle frasi “sta scomparendo”. Gli autori hanno riconosciuto come l'eliminazione di questa disparità elimini o riduca anche "il problema dei diritti umani della disparità tra gli imputati le cui differenze possono essere radicate in fattori razziali, di classe e sociali", problemi a cui il signor Garland e il signor Polite alludevano come continui quelli. Ma, hanno sostenuto gli autori, la Sentencing Commission aveva attaccato questo "problema della disparità di pena tra impiegati e "colletti blu"" nel "modo sbagliato, aumentando grossolanamente le condanne per reati dei colletti bianchi". L'aumento delle condanne ai colletti bianchi, hanno spiegato, è altamente problematico e "evidenzia un altro problema dei diritti umani in questo paese: l'uso senza esitazione e grossolanamente eccessivo della carcerazione come presunto rimedio per il crimine".

Le stesse critiche che questi autori hanno rivolto alla Sentencing Commission e alle Sentencing Guidelines nel 2011 potrebbero applicarsi ugualmente oggi a qualsiasi intento il signor Garland e il signor Polite potrebbero dover chiedere maggiori sanzioni nei casi dei colletti bianchi. Primo, in un Paese in cui “mettiamo le persone in prigione per molto più tempo. . . che in altri paesi del primo mondo", ci si potrebbe ragionevolmente chiedere perché il DOJ chiederebbe un aumento sostanziale delle condanne per reati societari - o qualsiasi altro reato - piuttosto che semplicemente per la riduzione delle pene per reati dei colletti blu. Piuttosto che aumentare la punizione, l'amministrazione Biden ha promesso di farlo ridurre la popolazione carceraria. In secondo luogo, l'idea che il crimine dei colletti bianchi debba essere punito in modo più rigoroso, come sottolineano gli autori dello studio del 2011, non è propriamente radicato in nessuna "ricerca empirica". Terzo, come osservano anche gli autori (e come ho scritto su altrove), “le pene lunghe non sembrano essere necessarie per scoraggiare il crimine”, forse “soprattutto nel caso dei colletti bianchi”.

L'interesse "crescente" del Dipartimento di Giustizia per l'applicazione dei colletti bianchi (per usare la parola del signor Garland) potrebbe potenzialmente derivare da un percepito fallimento della precedente amministrazione nell'affrontare in modo aggressivo la criminalità dei colletti bianchi e da esempi aneddotici di apparentemente disposizioni indulgenti. Andando avanti, resta da vedere se il DOJ cercherà effettivamente in modo aggressivo sanzioni rafforzate nei casi dei colletti bianchi in un modo fuori passo con altri sforzi di riforma della giustizia penale.

Una seconda domanda sollevata, ma senza risposta, dalle osservazioni del signor Polite in particolare è come il DOJ terrà conto degli interessi delle vittime nei casi dei colletti bianchi. Se gli interessi delle vittime devono essere presi in considerazione - e il signor Polite ha suggerito che tali interessi riceveranno un'attenta considerazione - la domanda iniziale per i pubblici ministeri e gli avvocati difensori del DOJ è semplice: chi sono le vittime? In alcuni casi, la risposta è facile. Il signor Polite ha evidenziato, ad esempio, "le 40,000 vittime in tutto il mondo del piano di frode di Bernie Madoff". In molti altri casi di colletti bianchi, tuttavia, identificare le vittime non è così facile. Ad esempio, non è chiaro chi siano le vittime degli schemi di insider trading. Alcuni discutere che l'insider trading è un crimine senza vittime. Allo stesso modo, alcuni sostengono che non ci siano vittime di spoofing, un altro reato da colletti bianchi che è stato di crescente interesse per i pubblici ministeri. In altri casi, le vittime dei reati dei colletti bianchi sono grandi istituzioni o governi in cui il le perdite sono diffuse e non sentito direttamente dagli individui, a differenza del caso del signor Madoff in cui vittime identificabili hanno perso i risparmi di una vita. Le vittime istituzionali e governative non sono meno degne di considerazione, ma i crimini che vittimiscono le istituzioni sono probabilmente (sebbene non necessariamente) diversi nel loro grado di colpevolezza dai crimini che vittimiscono gli individui.

Il signor Polite ha riconosciuto che "nello spazio dei colletti bianchi, soprattutto nel contesto aziendale, identificare le persone lese e colpite da un reato non è sempre un esercizio semplice". Ma anche pur riconoscendo questa importante domanda, il suo discorso ne ha lasciata aperta un'altra: se il DOJ considererà il danno alle vittime come un fattore importante nella valutazione della disposizione appropriata in un caso di colletti bianchi, come tratterà il DOJ i colletti bianchi casi che non hanno una vittima identificabile? O quelli con vittime aziendali o governative e perdite diffuse? Il Dipartimento di Giustizia è pronto a offrire disposizioni più indulgenti in quei casi di colletti bianchi che non hanno vittime identificabili? E in caso negativo, se il Dipartimento di giustizia intende chiedere condanne rigorose nei casi dei colletti bianchi indipendentemente dalla presenza di singole vittime, allora il Dipartimento di giustizia intende davvero tenere conto degli interessi delle vittime nel determinare le disposizioni dei casi?

C'è poco da contestare di fronte agli interessi dichiarati di Mr. Garland e Mr. Polite alla responsabilità individuale e ai diritti delle vittime nei casi dei colletti bianchi. Ma nella misura in cui i loro discorsi possono essere letti per segnalare che il DOJ sta ricadendo di riflesso sull'opinione, risalente a decenni fa, che le sentenze dei colletti bianchi dovrebbero essere aumentate, i responsabili politici del DOJ dovrebbero considerare attentamente se tale approccio e l'aumento della popolazione carceraria che ciò comporta, serve davvero all'obiettivo di trattare casi simili.

Ariel Cohen, un collaboratore dello studio, ha assistito nella preparazione di questo post sul blog.

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