DOJ Touts Rinforzati sforzi di applicazione

La recessione mondiale dei processi aziendali, inaugurata durante l'amministrazione Trump, sembra volgere al termine. Nonostante un inizio lento da parte dei pubblici ministeri dell'amministrazione Biden, i funzionari del Dipartimento di giustizia sembrano pronti per un aumento dell'applicazione del Foreign Corruption Practices Act nel 2023. Qualsiasi aumento potrebbe significare un guadagno finanziario per i partner dell'accusa straniera del Dipartimento di Giustizia che hanno sempre più assistito gli Stati Uniti nell'applicazione delle leggi sulla corruzione.

Qualsiasi aumento in arrivo dei procedimenti giudiziari FCPA seguirebbe un rallentamento iniziale e sorprendente. Nel 2021 e nel 2022, il DOJ di Biden ha risolto un magro totale di sole undici azioni di applicazione dell'FCPA aziendali e individuali. Dal 2017 al 2020 durante l'amministrazione Trump, tuttavia, il DOJ ha risolto un totale di 83 azioni di applicazione dell'FCPA aziendali e individuali, con una media di 22 risoluzioni ciascuno di quegli anni. Questa media dell'era Trump ha segnato una diminuzione del 50% delle risoluzioni rispetto agli otto anni precedenti. La giustapposizione dei numeri di Trump e Biden è intrigante dato che il DOJ dell'era Trump ha rafforzato la speculazione di un approccio relativamente senza mani al processo aziendale. L'amministrazione Biden, al contrario, ha promesso "vigorosamente" di far rispettare l'FCPA nella prima "Strategia degli Stati Uniti per contrastare la corruzione,” che descrive in dettaglio le iniziative a livello di governo per indagare e perseguire la corruzione nazionale e internazionale. Cosa, allora, spiega la discrepanza tra le presunte priorità di applicazione dell'amministrazione Trump e dell'amministrazione Biden e il rispettivo numero di risoluzioni FCPA?

"Non leggere troppo nei numeri" disse David Last, il capo dell'unità FCPA del DOJ, in una recente conferenza sulla criminalità internazionale dei colletti bianchi ospitata dalla New York City Bar Association e dall'International Bar Association il 29 novembre 2022. Ha predetto "molte più" attività di contrasto nel anno prossimo. Richard Donoghue, un ex procuratore degli Stati Uniti per il distretto orientale di New York, che ha anche ricoperto il ruolo di vice procuratore generale degli Stati Uniti ad interim, disse alla stessa conferenza che il recente calo delle risoluzioni era "ciclico" e che "quando le risoluzioni diminuiscono, probabilmente significa che quei team stanno lavorando a nuovi casi". Gli attuali funzionari del DOJ sembrano concordare sul fatto che il numero di risoluzioni durante i primi due anni dell'amministrazione Biden non racconta l'intera storia. Glenn Leon, il capo della sezione frodi del Dipartimento di Giustizia, ha espresso un punto di vista sulla qualità piuttosto che sulla quantità in una recente conferenza dell'FCPA a Washington, DC il 30 novembre 2022: "Non guardiamo solo ai numeri, ma stiamo facendo i casi giusti, lo siamo stiamo portando i risultati giusti, stiamo avendo il giusto impatto? E con quella misura, direi di sì. Nicole M. Argentieri, sostituto procuratore generale sostituto principale, attribuito il lento avvio del governo alle sfide causate dalla pandemia. "Vale la pena affermare l'ovvio: per fare casi di corruzione all'estero, devi essere in grado di andare dove si trova il lavoro, cosa che non siamo stati in grado di fare per un po' di tempo", ha detto Argentieri.

In che modo l'amministrazione Biden accelererà il ritmo? Le recenti osservazioni dei funzionari dell'amministrazione e le recenti azioni dell'amministrazione indicano tre strumenti che potrebbero portare a un aumento dei casi FCPA. In primo luogo, l'amministrazione Biden potrebbe fare sempre più affidamento sulla cooperazione internazionale per accelerare i procedimenti giudiziari dell'FCPA in futuro. Tale cooperazione può essere guidata dai milioni di dollari pagati ai paesi cooperanti in relazione alle risoluzioni coordinate del Dipartimento di Giustizia. In secondo luogo, i funzionari del Dipartimento di Giustizia hanno già segnalato una rinnovata attenzione ai procedimenti giudiziari FCPA sottolineando i vantaggi dell'auto-divulgazione volontaria delle violazioni dell'FCPA ei rischi della mancata divulgazione. In terzo luogo, i funzionari del DOJ hanno recentemente evidenziato la necessità che i programmi di conformità delle aziende coprano l'utilizzo da parte dei dipendenti dei dispositivi personali e delle applicazioni di messaggistica di terze parti con messaggi effimeri, segno che il DOJ potrebbe adottare misure più aggressive per raccogliere prove nei casi FCPA. Con i poliziotti dell'FCPA di nuovo in azione, nonostante i bassi numeri iniziali, i segnali indicano che la promessa dell'amministrazione Biden potrebbe essere sul punto di essere mantenuta.

Più siamo, meglio è-Cooperazione internazionale come nuova norma?

Una caratteristica chiave di qualsiasi ondata in arrivo di casi FCPA sarà probabilmente la cooperazione internazionale. Quest'anno, il DOJ ha avuto quattro risoluzioni aziendali e una declinazione con sboccatura, tutte caratterizzate dalla collaborazione delle autorità di contrasto straniere. Nelle loro osservazioni, Leon e Argentieri hanno sottolineato come le risoluzioni aziendali raggiunte dal DOJ nel 2022, relative al gigante minerario Glencore, alla compagnia aerea brasiliana GOL Linhas Aéreas Inteligentes e alla società di gestione dei rifiuti Stericycle, abbiano utilizzato la cooperazione delle loro controparti delle forze dell'ordine internazionali, abbracciato diversi settori e ha comportato oltre 1 miliardo di dollari di sanzioni. Leon ha affermato che nelle prossime settimane dovrebbero verificarsi almeno altre due risoluzioni aziendali FCPA, mentre Argentieri ha indicato che "ci saranno molte altre risoluzioni annunciate nei prossimi mesi".

Fedele alla loro parola, più tardi quella stessa settimana, il 2 dicembre 2022, DOJ ha annunciato una risoluzione FCPA aziendale con la società tecnologica svizzera ABB, in cui la società ha accettato di pagare oltre $ 315 milioni di sanzioni per risolvere un'indagine derivante dalla corruzione di un funzionario di alto rango presso la società energetica statale del Sudafrica. Il Dipartimento di Giustizia ha osservato che la risoluzione ABB è stata "coordinata con le autorità giudiziarie in Sudafrica e Svizzera, nonché con la [Securities and Exchange Commission]".

Anche la cooperazione del Dipartimento di Giustizia con le autorità di contrasto internazionali ha facilitato quest'anno le sue azioni di applicazione individuale. Durante le sue osservazioni pubbliche a una conferenza FCPA a Washington, DC il 1° dicembre 2022, Argentieri evidenziato le accuse mosse contro due ex alti funzionari in Ecuador e Bolivia per presunto riciclaggio di denaro legato alla corruzione; tre uomini d'affari in relazione a un presunto programma di corruzione e riciclaggio di denaro che coinvolgeva una compagnia di assicurazioni statale in Ecuador; due ex pubblici ministeri venezuelani per aver accettato di ricevere 1 milione di dollari in tangenti per non perseguire un appaltatore corrotto; e due ex dirigenti di una compagnia carboniera relativi a un presunto piano di corruzione in Egitto. Quest'anno ha segnato anche il mese di aprile condanna di Roger Ng, ex amministratore delegato di Goldman Sachs, accusato di FCPA e riciclaggio di denaro per la sua partecipazione allo schema di corruzione 1MDB dopo un lungo e complesso processo. La condanna di Ng segue la risoluzione di un caso aziendale contro Goldman Sachs nel 2020, un altro esempio di risoluzione del DOJ coordinata con le forze dell'ordine straniere.

Dato questo track record di successo, la cooperazione e la collaborazione con le autorità esecutive straniere probabilmente rimarranno una caratteristica delle future risoluzioni dell'FCPA. Per facilitare la cooperazione internazionale nei procedimenti giudiziari FCPA, DOJ cerca di garantire che i paesi stranieri colpiti dalla corruzione pubblica e dai crimini correlati siano ben ricompensati per i loro sforzi. Nello specifico, il DOJ può ripartire un certo importo della sanzione della società ai paesi coinvolti in un'indagine e una risoluzione coordinate o accreditare i recuperi finanziari dei governi stranieri contro i loro. Ad esempio, nel Risoluzione dello stericiclo, il DOJ ha accettato di accreditare fino a un terzo della sanzione penale statunitense di 52.5 milioni di dollari a fronte delle multe che la società pagherà alle autorità brasiliane in un procedimento correlato. Allo stesso modo, nel Risoluzione Glencore, il DOJ ha accettato di accreditare oltre 256 milioni di dollari in pagamenti che la società effettuerà al Regno Unito e alla Svizzera. Ottobre 2020 Risoluzione Goldman Sachs relativo allo scandalo 1MDB ha comportato il rimpatrio di oltre 1 miliardo di dollari di fondi sottratti in Malesia. Argentieri ha affermato che tali pagamenti "aiutano a consolidare i nostri rapporti con i principali partner delle forze dell'ordine".

Incentivare le carote, non i bastoncini

In secondo luogo, un altro segnale dell'imminente aumento dei casi FCPA è una nuova politica che incoraggia l'autodichiarazione. Nel settembre 2022, il sostituto procuratore generale Lisa Monaco ha annunciato una serie di nuove politiche del DOJ sull'applicazione dei reati aziendali. Il cosidetto "Nota di Monaco" copre una serie di argomenti, come istruire i pubblici ministeri a "garantire la responsabilità individuale e aziendale" valutando fattori che includono la precedente cattiva condotta di un'entità aziendale, l'auto-rivelazione volontaria e la cooperazione di una società, l'efficacia dei programmi di conformità e l'uso appropriato di monitor. Le recenti osservazioni di Argentieri alla conferenza FCPA a Washington, DC hanno fornito un po' di colore in più alle dichiarazioni politiche del Monaco Memo.

Le "carote" per le aziende per incoraggiare l'autodichiarazione volontaria delle violazioni dell'FCPA sono allettanti: la possibilità di evitare un'accusa o una dichiarazione di colpevolezza. Un caso in cui un'azienda ha scelto la carota ha portato alla decisione del DOJ di non perseguire le violazioni dell'FCPA da parte di Jardine Lloyd Thompson Group Holdings (JLT) dopo che l'assicuratore avrebbe pagato circa 3.2 milioni di dollari in tangenti a funzionari governativi in ​​Ecuador dal 2014 al 2016. "Dopo aver collaborato pienamente con le indagini, apportato miglioramenti al proprio programma di conformità per ridurre il rischio che la cattiva condotta si ripresentasse e accettato di restituire i guadagni illeciti dal regime, il dipartimento ha inviato una lettera di declinazione a JLT", ha affermato Argentieri. Ha sottolineato che sebbene la società abbia evitato di essere perseguita, cinque dipendenti di JLT sono stati perseguiti per reati legati alla presunta cattiva condotta. “Il messaggio qui è chiaro. Non aspettare che ti chiamiamo. A quel punto, è troppo tardi”, ha detto Argentieri. "Un'azienda che si rivela volontariamente vedrà molti vantaggi, mentre un'azienda che decide di sfondare sta assumendo molti rischi al ribasso". Tutto sommato, DOJ vuole rendere le "carote" e i "bastoncini" che circondano l'auto-rivelazione volontaria più chiare e più prevedibili per le aziende che vanno avanti. Considerati avvisato.

Conserva tutte le comunicazioni o altro

Una terza caratteristica da tenere d'occhio nei casi imminenti è un approccio sempre più aggressivo da parte del DOJ e della SEC verso la raccolta di prove digitali. Le aziende potrebbero dover affrontare conseguenze se i loro programmi di conformità non riescono a coprire l'utilizzo da parte dei dipendenti dei dispositivi personali e delle applicazioni di messaggistica di terze parti che dispongono di messaggistica temporanea. Nell'ottobre 2022, la SEC ha aperto un'ampia indagine a livello di settore su come le banche monitorano l'utilizzo da parte dei propri dipendenti di dispositivi personali e piattaforme di messaggistica di terze parti. DOJ attuale politica di applicazione aziendale dell'FCPA proibisce "la distruzione o la cancellazione impropria di documenti aziendali" e richiede "l'implementazione di linee guida e controlli appropriati sull'uso delle comunicazioni personali e delle piattaforme di messaggistica effimere" affinché le aziende ricevano pieno credito per una riparazione tempestiva e appropriata. Alcune aziende consentono ai propri dipendenti di utilizzare telefoni cellulari personali e applicazioni di terze parti per condurre attività aziendali, comprese applicazioni di terze parti che presentano messaggi temporanei, in cui i messaggi scompaiono e non vengono salvati. Tali comunicazioni pongono "sfide significative per le capacità delle aziende di garantire che abbiano un programma di conformità ben funzionante e la capacità di accedere a tali comunicazioni quando necessario", ha affermato Argentieri.

Leggendo tra le righe, il DOJ sembra considerare le comunicazioni dei dipendenti tramite dispositivi personali e applicazioni di messaggistica di terze parti come importanti fonti di informazioni nelle indagini FCPA. A sua volta, il DOJ si aspetta che le aziende intraprendano qualche tipo di azione per garantire la conservazione e la raccolta di tali comunicazioni, ma il tipo e il grado precisi di tali azioni rimangono poco chiari. Di conseguenza, il DOJ sta esaminando la necessità di ulteriori indicazioni per tenere conto delle nuove tecnologie, della mancanza di uniformità dei requisiti di conservazione tra i settori e delle implicazioni sulla privacy in varie giurisdizioni. Argentieri ha riconosciuto che la trasparenza è fondamentale in questo settore: “Comprendiamo che il dipartimento deve essere chiaro e prevedibile riguardo alle nostre aspettative e alle nostre politiche in modo che tu possa fornire la migliore consulenza ai tuoi clienti e in modo che possano fare scelte difficili su come impostare priorità e dove indirizzare le risorse”. Considerando la maggiore attenzione a questo punto della politica, le aziende dovrebbero garantire che i loro programmi di conformità coprano l'utilizzo da parte dei dipendenti dei dispositivi personali e delle applicazioni di messaggistica di terze parti prima che sia troppo tardi.

Andare avanti: aumentare il ritmo?

Non aspettarti una pausa nell'applicazione dell'FCPA nel 2023. L'amministrazione Biden e i funzionari del DOJ continuano a ribadire il loro impegno per l'applicazione dell'FCPA, a differenza dell'amministrazione precedente, nonostante il numero limitato di risoluzioni di quest'anno. Sebbene negli ultimi tempi la pandemia e le priorità dell'amministrazione precedente possano aver rallentato gli sforzi di applicazione dell'FCPA del Dipartimento di Giustizia, di certo non ha impedito al governo di coordinare azioni penali e risoluzioni significative con le autorità di contrasto straniere che hanno portato vantaggi sostanziali ai paesi cooperanti. La collaborazione del DOJ con le forze dell'ordine straniere nei futuri casi FCPA potrebbe diventare più comune, poiché altri paesi cercano di raccogliere i frutti di indagini e risoluzioni coordinate. Inoltre, le recenti dichiarazioni pubbliche dei funzionari del Dipartimento di Giustizia che sottolineano l'autodivulgazione volontaria delle violazioni dell'FCPA e la necessità per le aziende di mantenere le comunicazioni digitali dei propri dipendenti suggeriscono che le future indagini del Dipartimento di Giustizia esamineranno queste aree con un maggiore controllo in futuro. Interpretare le poche risoluzioni FCPA degli ultimi due anni come indicative del fatto che il DOJ dell'era Biden abbia un approccio apatico nei confronti dell'FCPA sarebbe prematuro. Piuttosto, l'emissione del Monaco Memo e le recenti dichiarazioni pubbliche dei funzionari del DOJ che pubblicizzano i loro sforzi di applicazione quest'anno potrebbero essere forieri che il nuovo anno vedrà un aumento nell'applicazione dell'FCPA.

Per saperne di più da Roberto Anello, Si prega di visitare il sito www.maglaw.com.

Michael D.Manzo, collaboratore dello studio, ha collaborato alla redazione di questo blog.